Was (ehemalige) Arbeitgebende sagen dürfen

Rechtlich ist die Ausgangslage schnell erklärt: Die Referenz ist, anders als das Arbeitszeugnis, nicht ausdrücklich im Obligationenrecht geregelt. Sie hängt aber eng damit zusammen. Das Zeugnis ist in Art. 330a OR verankert: Es muss über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über Leistung und Verhalten Auskunft geben. Referenzen werden in der Praxis als «mündliche Vertiefung» des Arbeitszeugnisses verstanden und müssen sich deshalb inhaltlich an den gleichen Leitplanken orientieren.

Ergänzend gilt die Fürsorgepflicht beziehungsweise der Persönlichkeitsschutz nach Art. 328 OR, der nach der Rechtsprechung in gewissem Umfang auch nach dem Austritt nachwirkt. Und schliesslich spielt der Datenschutz eine zentrale Rolle: Das Einholen und Erteilen von Referenzen ist eine Datenbearbeitung. Zwar verlangt das Datenschutzgesetz (DSG) – anders als die europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) – nicht für jede Datenbearbeitung einen Rechtfertigungsgrund. Die Bekanntgabe von Angaben über Leistung und Verhalten an einen Dritten kann aber rasch die Persönlichkeit der betroffenen Person verletzen (Art. 30 DSG). Dann braucht es einen Rechtfertigungsgrund (Art. 31 DSG). In der Praxis ist das die Einwilligung. Hinzu kommt Art. 328b OR, der die Datenbearbeitung im Arbeitsverhältnis auf das Erforderliche beschränkt.

Einwilligung als Grundvoraussetzung 

Wichtigste Voraussetzung ist die Einwilligung. Die betroffene Person muss grundsätzlich sowohl für das Erteilen als auch für das Einholen einer Referenzauskunft ihr Einverständnis geben. Die blosse Nennung eines früheren Arbeitgebenden im Lebenslauf genügt nicht automatisch. Schon eher als Einwilligung gilt, wenn eine konkrete Person als Referenz mit Kontaktdaten angegeben wird. Auf der sicheren Seite ist, wer die Einwilligung zur Kontaktaufnahme ausdrücklich eingeholt hat. Für die Praxis heisst das: Wer Referenzen einholt, dokumentiert, dass die bewerbende Person damit einverstanden ist. Wer Referenzen erteilt, fragt im Zweifel zurück, ob eine Einwilligung vorliegt und bietet besser einen Rückruf an, statt spontan Auskunft zu geben.

Was darf ich sagen? 

Viele glauben, eine Referenz dürfe «alles» enthalten, was im Alltag aufgefallen ist. Das stimmt nicht. Kritische Aussagen sind nicht per se verboten, aber sie müssen arbeitsbezogen, sachlich, verhältnismässig und in guten Treuen belegbar sein. Die Referenz muss sich dabei an die gleichen Vorgaben wie beim Arbeitszeugnis halten: Ausführungen müssen folglich wahr, klar, vollständig und wohlwollend sein. Der Wahrheitspflicht kommt dabei besonderes Gewicht zu, weil Arbeitgebende, die Referenzen erteilen, für die Folgen ungünstiger und fehlerhafter Referenzauskünfte haftbar sein können. 

Tabu sind zudem auch private oder besonders heikle Themen, wie beispielsweise die Gesundheit, Familie oder Weltanschauung der Bewerbenden, sofern sie nicht ausnahmsweise zwingend arbeitsrelevant sind. Verlangt eine Arbeitnehmende ausdrücklich nur eine Arbeitsbestätigung nach Art. 330a OR, die sich auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkt, sollte ohne ihr Einverständnis auch im Referenzgespräch nichts zu Leistung oder Verhalten gesagt werden.

Widerspruch zum Zeugnis 

Besonders riskant ist eine Konstellation, die in der Praxis gar nicht selten ist: Im Arbeitszeugnis steht etwas eher wohlwollend Formuliertes, am Telefon wird dann «nachgelegt». Genau solche Fälle ­können ebenfalls zu einem Anspruch auf Schadenersatz führen. Referenzauskünfte sollten das Gesamtbild des Arbeitsverhältnisses wiedergeben. Wer bei einer Referenz einzelne Vorfälle übergewichtet, erzeugt schnell einen Widerspruch zum Zeugnis. 

Dass das nicht nur Theorie ist, zeigt ein älterer Bundesgerichtsentscheid (BGer 4C.379/2002): Negative, vom Zeugnis abweichende Referenzauskünfte führten nachweislich zum Scheitern von Bewerbungen. Das Bundesgericht bejahte eine Haftung des ehemaligen Arbeitgebers wegen Verletzung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 328 OR. Im erwähnten Fall bestätigte das Bundesgericht der Arbeitnehmenden nebst Schadenersatz (für entgangenen Lohn) auch einen Anspruch auf Genugtuung (Art. 49 Abs. 1 OR).

Ungefragte Kontaktaufnahme 

Am heikelsten ist nicht die Antwort auf eine Anfrage, sondern der «aktive Anruf» beim neuen Arbeitgeber. Das Bundesgericht bejahte in einem Entscheid aus dem Jahr 2021 (BGer 4A_231/2021) eine Verletzung des Persönlichkeitsschutzes einer Arbeitnehmenden (Art. 328 OR), weil der frühere Arbeitgeber von sich aus den neuen Arbeitgeber kontaktierte und unbegründete, ehrverletzende Aussagen machte. 

Der Fall zeigt plastisch: Eine solche Eigeninitiative durch den (vormaligen) Arbeitgeber kann nicht nur reputationsschädigend sein, sondern auch zu vertraglichem Schadenersatz (über Art. 97 OR) führen, wenn die Aussagen kausal zu einer Nichtanstellung oder Kündigung beitragen. Praktisch bedeutet das: Als Referenzgebende nie ungefragt intervenieren und allfällige Auskünfte detailliert dokumentieren.

Ist die Verweigerung der Auskunft zulässig? 

Viele Unternehmen fahren eine «No references»-Policy oder geben nur minimalistische Bestätigungen. Das kann zulässig sein, muss aber sauber kommuniziert werden. Hintergrund: Die Fürsorgepflicht aus Art. 328 OR wirkt nach und umfasst nach Lehre und Rechtsprechung auch die Pflicht, das wirtschaftliche Fortkommen nicht ohne Grund zu behindern. Für Referenzen bedeutet das in der Praxis weniger «Pflicht zum Lob», sondern eher «Pflicht zur Fairness»: Wenn Referenzen erteilt werden, dann korrekt; wenn sie verweigert werden, dann konsequent, standardisiert und ohne versteckte Botschaften.

Referenzauskünfte einheitlich handhaben 

Ein einheitlicher Ablauf dürfte sich bewähren: Beim Einholen von Referenzen ist zuerst intern zu klären, ob die/der Bewerbende zugestimmt hat und welche Personen kontaktiert werden dürfen. Sodann sind nur arbeitsbezogene Fragen zu stellen und der Anruf kurz zu protokollieren. Beim Erteilen von Referenzen gilt das spiegelbildlich: Die Identität eines anfragenden Unternehmens ist zu prüfen, die Einwilligung der betroffenen Person zu verifizieren, die Zuständigkeit sicherzustellen, nur arbeitsbezogen Auskunft zu geben und der Inhalt kurz festzuhalten. Die Protokollierung dieser Schritte kann im Streitfall hilfreich sein, weil bei Referenzgesprächen sonst Aussage gegen Aussage steht.

Referenzen sind im Alltag schnell gemacht, rechtlich aber anspruchsvoll. Wer Einwilligung und Zuständigkeiten sauber klärt, Aussagen auf Arbeitsbezug und Wahrheit beschränkt und Widersprüche zum Zeugnis vermeidet, schützt das Unternehmen – und bleibt fair gegenüber der Person, um die es geht.