Krank oder nur krankgeschrieben? Was Arbeitgeber bei Zweifeln tun können

Behauptet der Arbeitnehmer, aufgrund eines Unfalls oder einer Krankheit nicht arbeiten zu können, ist er dafür beweispflichtig. Ein Arztzeugnis kann ein Beweismittel sein, es steht dem Arbeitnehmer aber frei, die Arbeitsverhinderung mit anderen Mitteln zu belegen, beispielsweise indem er seine schweren Verletzungen zeigt. Auch wenn das zu frühe Einfordern eines Zeugnisses in der Praxis die Gefahr birgt, dass Kurzabsenzen länger ausfallen können, ist es zu empfehlen, die Möglichkeit, ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein Arztzeugnis zu verlangen, im Arbeitsvertrag vorzusehen.

Wann sind Zweifel angebracht?

Arztzeugnisse können in Zweifel gezogen und widerlegt werden. Anhaltspunkte für Zweifel sind beispielsweise unglaubwürdiges Verhalten des Arbeitnehmers, etwa die Ankündigung der Krankheit oder wenn er trotz Rückenleidens sein Hausdach ausbessert, sehr lange Kontrollintervalle oder eine übermässige Rückdatierung des Zeugnisses.

Arztzeugnisse sind kein taugliches Beweismittel, wenn sie ohne eigene Feststellungen des Arztes abgegeben werden, also wenn der Arzt nur auf die telefonische Schilderung des Patienten abstellt. Bevor aber der Vorwurf eines Gefälligkeitszeugnisses laut wird, ist daran zu denken, dass Ärzte oft auf subjektive Schilderungen der Patienten angewiesen sind. So können Schmerzen oft objektiv gar nicht festgestellt werden. Ebenso schwierig ist die Überprüfung subjektiver Aussagen über Schlafmangel, psychische Belastungen oder unüberwindbare Ängste.

Arbeit trotz Krankschreibung?

Es gibt Fälle, in denen Mitarbeitende über Arztzeugnisse verfügen, die ihnen eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, die aber dennoch zur Arbeit erscheinen und diese ohne Einschränkungen ausführen. Falls dann eine Kündigung ausgesprochen wird, stellt sich die Frage, ob diese nichtig ist. Hat nicht der Arbeitnehmer selbst widerlegt, dass er arbeitsunfähig ist? Kann er sich dann noch auf den Kündigungsschutz nach Art. 336c OR berufen?

Nicht jede gesundheitliche Einschränkung führt immer zu einer Arbeitsverhinderung. Zum einen hängt dies von der Erkrankung selber ab, zum anderen von der unterschiedlich ausgeprägten Leidensfähigkeit der Arbeitnehmenden. Der Kündigungsschutz nach Art. 336c OR besteht unabhängig davon, ob ein Arbeitnehmer oder sein Arbeitgeber über die Erkrankung informiert war.

Zwar stellt der Gesetzeswortlaut beim Kündigungsschutz klar auf die Arbeitsverhinderung und nicht auf die Erkrankung ab. Das Bundesgericht hält aber fest, dass dennoch ein Kündigungsschutz besteht, wenn die Erkrankung dazu führt, dass die Chancen einer Neuanstellung eingeschränkt sind. Beispiele aus der Rechtsprechung sind die Erkrankung an einer Depression, an Leukämie oder einem Hirntumor. Sind die Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch die Krankheit nicht eingeschränkt, besteht kein Schutz. Einem Arbeitnehmer, der trotz Splitterbruch im Handgelenk arbeitete, blieb der Kündigungsschutz ebenso versagt wie einer Museumsdirektorin, die trotz Arztzeugnis und sichtlich angeschlagener Gesundheit arbeiten ging.

Was tun bei Zweifeln am Zeugnis?

Hat der Arbeitgeber aus objektiven Gründen Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses, kann er verlangen, dass sich der Arbeitnehmer einer vertrauensärztlichen Untersuchung unterzieht. Da es umstritten ist, ob er dieses Recht in jedem Falle hat oder nur, wenn es vertraglich vorgesehen ist, empfiehlt es sich, das Recht zur Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung im Arbeitsvertrag festzuhalten.

Auch wenn die Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung vertraglich vereinbart ist, darf sie nicht schikanös sein. Das Bundesgericht hatte zwar entschieden, dass allein die Aufforderung, sich vertrauensärztlich bei einem Psychiater untersuchen zu lassen, nicht persönlichkeitsverletzend sei. Dies bedeutet aber nicht, dass eine solche Aufforderung in keinem Fall persönlichkeitsverletzend ist: Steht zum Beispiel die Arbeitsfähigkeit gar nicht in Frage oder ist der Beweis der Arbeitsunfähigkeit bereits offensichtlich und unwiderlegbar erbracht, wäre eine solche Untersuchung reine Schikane und daher unzulässig. Die Verweigerung einer zu Recht angeordneten Untersuchung trotz Abmahnung führt hingegen zur Einstellung der Lohnfortzahlung. In diesem Fall ist zu empfehlen, den Arbeitnehmer zur Arbeitsaufnahme aufzufordern mit dem Hinweis, die Arbeitsunfähigkeit sei nicht belegt, und der Androhung, dass andernfalls die Lohnzahlung eingestellt werde.

Dem Arbeitgeber steht es im Übrigen frei, andere Beweismittel der Arbeitsfähigkeit vorzulegen, wie etwa Zeugen, die die Arbeitsfähigkeit bestätigen.

Aussagen vom Vertrauensarzt

Solange der Arbeitnehmer ihn nicht von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbindet, kann der Vertrauensarzt gar keine Aussagen machen. Die Treuepflicht auferlegt es dem Arbeitnehmer jedoch, dem Arbeitgeber die Informationen zukommen zu lassen, die zur Abklärung der Eignung und zur Durchführung des Arbeitsvertrages nötig sind. Eine Diagnose gehört nicht dazu. Auf folgende Fragen sind aber Antworten zu geben: Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig und falls ja, in welchem Grad und für welche Dauer? Handelt es sich um einen Unfall oder eine Krankheit? Bei Teilarbeitsunfähigkeit: Führt diese zu einer Reduzierung der Arbeitszeit oder der Arbeitsleistung? Welche Arbeiten kann der Arbeitnehmer ausführen, welche nicht?

Wichtig ist, darauf hinzuweisen, dass ein vertrauensärztliches Attest, welches die Arbeitsunfähigkeit nicht bestätigt, ebenso wenig unangreifbar ist wie das vom Arbeitnehmer vorgelegte Zeugnis. Wichtig ist daher immer, alle anderen Indizien zu sammeln, die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit wecken. Letztlich entscheidet die Richterin in freier Würdigung beider Atteste und anderer Belege, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder nicht.